• Tatiane Aires

Isenção ou Imunidade Antitruste?

1. Introito


No que tange ao conflito de competência entre a jurisdição concorrencial e a regulatória, tal tema é uma discussão sem fronteiras no âmbito antitruste. Por mais das vezes, em razão do conflito de competências, ocorre o afastamento da atuação concorrencial. Mas, e aí? Tal afastamento é isenção ou imunidade antitruste?

Qual a diferença deste afastamento para a imunidade, você me pergunta? Existe previsão constitucional de isenção antitruste?

É exatamente sobre esses questionamentos que este trabalho visa debruçar nas próximas linhas.

Vamos, lá?





2. Do conflito de competências.


Tanto a jurisdição concorrencial como a regulatória possuem diretrizes constitucionais que guiam a atividade econômica no Brasil.

No setor concorrencial, há a busca da repressão do abuso de poder econômico que vise à dominação de mercados ou à eliminação da livre concorrência (art. 173, §4º, da CF). Já no regulatório, visa-se à fiscalização de determinada atividade econômica (art. 174 da CF).

Apesar de os objetos serem distintos, nada os obsta de se esbarrarem e gerarem atritos.

Diante de tal conflito, a pergunta que vem em mente é: a legislação regulatória seria capaz de afastar a jurisdição antitruste? Ainda, ela seria capaz de conceder imunidade antitruste?

Vejamos.

Em síntese, havendo política pública expressa afastando a competência concorrencial, e estando a empresa desempenhando atividade econômica de acordo com referida política, a jurisdição concorrencial poderá, sim, ser afastada em prol da regulação setorial.

Para que a competência concorrencial seja afastada, é necessário que (i) o Estado expresse seu desejo de substituir o processo competitivo pela regulação e que (ii) a conduta seja supervisionada por agência competente.

Ademais, a autoridade deverá avaliar (i) se a empresa está agindo conforme a regulação impõe; (ii) se há política pública expressa afastando a competência concorrencial.

Mas, você poderá se perguntar, então, qual seria a diferença entre o referido afastamento da jurisdição concorrencial e a imunidade antitruste?


3. Imunidade ou Isenção.

3.1. Da imunidade


A imunidade antitruste é uma autorização concedida pela autoridade de defesa da concorrência de um país para que duas (ou mais) empresas possam atuar em um determinado mercado como se fossem uma só.

Trata-se, por conseguinte, de permissão que vai além às formas de cooperação entre empresas, ao permitir a coordenação de parâmetros essenciais à competição, como preços e oferta.

Dessa forma, partindo do pressuposto da legislação pátria de que a imunidade decorreria apenas do texto constitucional, questiona-se: existe imunidade antitruste no Brasil?

Trata-se da hipótese do §1º do art. 174 da Constituição Federal, que prevê que:

a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”.

Como o regime de planejamento implica em intervenção direta do Estado de modo a impor metas aos órgãos governamentais e empresas estatais, o comportamento do setor público é, portanto, imune ao direito concorrencial.

Um exemplo nesse sentido é o regime de concessão previsto art. 175 da CF, em que ao Estado competirá regular tarifas e qualidade do serviço, o qual, via de regra, será fiscalizado por um só agente econômico. Ora! Tal situação acaba por criar um monopólio em determinada atividade econômica e que, a princípio, é combatido pelo direito antitruste.

Daí reside a complexidade da matéria, pois o conluio na formação de preços é considerado atividade anticompetitiva e não tolerável pelos órgãos de defesa da concorrência em todo o mundo.

Assim, tendo em vista que a combinação de preços e capacidade entre empresas de um mesmo mercado é considerada formação de cartel, pela legislação de defesa da concorrência, a obtenção de imunidade antitruste é condição indispensável para que os acordos de cooperação entre empresas sejam permitidos.


3.2. Da isenção


Por outro lado a isenção trata-se de uma autorização infraconstitucional pontual e transitória.

Como já visto acima, o afastamento da competência da jurisdição antitruste pela regulatória é casuística e por tempo limitado, desde que preenchido os requisitos acima apontados, tais como: (i) existência de política pública expressa afastando a competência concorrencial; (ii) e estar a empresa desempenhando atividade econômica de acordo com referida política pública.

Cumpre enfatizar que a Lei de Defesa da Concorrência permanecerá intocável quanto à sua competência, como assim desejou o legislador.

Nos termos de seu art. 31, competirá ao CADE o crivo de todos os atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado.

Mas, quando desempenhar essa função em mercado regulado, o CADE exercerá esse papel de forma complementar entre regulação e defesa da concorrência.

Isso tudo porque, as hipóteses de isenção e imunidade são uma própria exceção dessa interação empresarial.

Sob a ótica da legislação brasileira, portanto, quando se falar de afastamento da jurisdição antitruste, saberemos se tratar de hipótese excepcional de isenção, e, por sua vez, quando se falar em incompatibilidade antitruste, estaremos diante de hipótese estrutural de imunidade.


3.3. Do Regime Emergencial Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado (RJET)


A Lei 14.010/2020 fora aprovada para regular as relações jurídicas de Direito Privado durante o período de pandemia decorrente do Covid-19.

O regime concorrencial é tema do Capítulo IX, art. 14, segundo o qual:

– as condutas de venda de mercadoria ou prestação de serviços injustificadamente abaixo do preço de custo e de cessação parcial ou totalmente das atividades da empresa sem justa causa comprovada, enquanto durar o estado de calamidade pública;

– as análises das demais condutas tipificadas como possíveis ilícitos concorrenciais pelo art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, praticadas entre 20 de março de 2020 e enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública, deverão, quando eventualmente investigadas, considerar as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia do Coronavírus;

– duas ou mais empresas poderão, entre 20 de março de 2020 e enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública, celebrar contrato associativo, consórcio ou joint venture, sem que isso seja caracterizado como um ato de concentração, com a ressalva de que essa medida não afasta a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia do Coronavírus.

Portanto, em virtude da pandemia de Covid-19, o art. 14 da Lei 14.010, de 2020, cria uma espécie de isenção antitruste temporária.

Em sua Justificação, o PL1179 menciona que:

“algumas sanções por práticas anticoncorrenciais ficam suspensas, a fim de atender às necessidades da escassez de serviços e produtos. Cria-se um parâmetro para que, no futuro, certas práticas sejam desconsideradas como ilícitas em razão da natureza crítica do período da pandemia”.

Assim: nenhuma empresa pode ser acusada de preço predatório; e uma empresa verticalizada que feche uma empresa controlada produtora de insumos para ela própria e para rivais não poderá ser condenada por fechamento de mercado, em razão da isenção antitruste deferida por lei, de forma circunstancial e temporal.


4. Conclusão


Mas, e aí? Trata-se de isenção ou imunidade antitruste?

A principal preocupação das autoridades de defesa da concorrência é salvaguardar a competição entre as empresas no mercado, tutelando os direitos difusos dos consumidores.

Assim, tendo em vista que a concessão da imunidade pode tornar o mercado menos competitivo, restringindo as opções dos consumidores e elevando o poder de mercado das empresas imunizadas, este assunto é tratado com todo o rigor e reservas pelas autoridades, não obstante haver previsão constitucional para tanto.

Por outro lado, a isenção antitruste, é um permissivo infra-constitucional que permite o afastamento temporário e circunstancial da competência da jurisdição concorrencial.

Um dos exemplos citados fora quando do surgimento de conflito de competência da jurisdição concorrencial com o setor regulatório.

Outro exemplo se deu pela Lei 14.010/2020, como resposta emergencial e temporária face à crise do COVID-19.

A isenção antitruste permite que as empresas busquem formas de manter minimamente organizado o mercado em que atuam.

E isso pode envolver a adoção de mecanismos de planejar a produção, comprar insumos em conjunto e compartilhar ativos para dividir custos e garantir a oferta do bem ou serviço, entre outras ações empresariais.

Nesse momento de pandemia, a busca pela sobrevivência passa a ser a estratégia de muitas empresas e para isso, a atuação coordenada pode ser vital.

Ademais, a desorganização hoje de um mercado pode se mostrar algo trágico no futuro para a própria concorrência.

Assim, dependendo do caso concreto, SIM, a defesa da concorrência deverá ser flexibilizada em prol de outros objetivos, tais como a regulação do setor; manutenção dos empregos; a sobrevivência de empresas; e a garantia do abastecimento de produtos e serviços.

A atuação coordenada dos agentes econômicos pode ser essencial para manter o mercado funcionando em condições minimamente aceitáveis, seja de concorrência seja na regulação.