1. Introito
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Importante lembrar que antes da pandemia, a Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, a qual instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, tinha como premissa a liberdade, a não intervenção, reafirmando a autonomia privada e a força obrigatória dos contratos.
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Esta Lei introduziu importante alteração no art. 421 do Código Civil, que passou a conter um parágrafo único com a seguinte redação: "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual".
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Porém, um novo cenário é introduzido pela ocorrência da pandemia e pelas medidas de combate à Covid-19 estabelecidas pelo Poder Público. Isto é, passamos de uma medida liberal para um clamor geral por medidas intervencionistas destinadas à proteção contra a recessão e à pandemia.
2. Do Projeto de Lei e Da Força Maior
Assim, fora apresentado projeto de lei do Senado Federal no qual se adotaria um regime excepcional emergencial e transitório para as relações jurídicas de direito privado (Projeto de Lei 1179/2020), frente à circunstância de força maior, mas o qual ainda segue em regime de aprovação.
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Assim, não obstante o projeto de lei para regulação das obrigações contratuais privadas ainda não ter saído do papel, a escolha entre revisar, resilir ou resolver, vem sendo solucionado não só perante as ferramentas disponíveis em nosso ordenamento jurídico, entre eles, o princípio da vinculação obrigatória ao contrato, mas também pelo princípio da força maior, nos termos no Projeto de Lei.
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Nesse diapasão, há quem enquadre a pandemia do coronavírus como uma questão de “força maior”, como no Projeto de Lei supracitado, portanto, um evento natural, e, como tal, um “externo, inevitável e alheio às ações de uma das partes”, que tem por consequência eliminar ou limitar a responsabilidade por danos ou outras perdas resultantes de tais eventos, nos termos do CC/02.
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Ocorre que tal fundamento de “força maior” não deve ser utilizado para a obtenção de um reequilíbrio financeiro contratual, como já comentamos em outro texto de nossa autoria, bem como que a sua mera alegação não é suficiente para obter uma eficácia exonerativa por um inadimplemento contratual.
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A parte afetada terá de demonstrar que o evento de força maior escapa ao seu controle, tenha impedido, dificultado ou atrasado a execução do contrato, apesar de o contratante ter seguido todos os passos razoáveis para evitar ou mitigar as consequências do evento.
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A gravidade da situação não permite tolerar comportamentos oportunistas de quem buscará eximir-se de obrigações negociais válidas e eficazes sem demonstração de que a pandemia da covid-19 alterou a exequibilidade contratual.
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Assim, para intervir ou não em uma negociação para fins de exoneração obrigacional, é importante levar em consideração se a pandemia da covid-19 foi a causa exclusiva do inadimplemento contratual. Para tanto, poderá investigar se outros contratos congêneres também deixaram de ser cumpridos no mesmo período.
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Assume relevância a análise quanto ao momento do surgimento da pandemia; do comportamento posterior de ambos os contratantes; se todas as medidas necessárias e indispensáveis à mitigação dos danos foram adotadas, etc.
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Por exemplo, no caso de contratação anterior ao início da pandemia, numa típica relação de consumo, celebrada entre o fornecedor e consumidor, deve-se inicialmente analisar se existe no contrato celebrado entre as partes, cláusula que defina alocação de riscos em circunstâncias de eventos de força maior.
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Como não existe um modelo previsto em lei para tal cláusula, prevalece aqui a liberdade das partes na sua contratação, e desde que esta não subordine totalmente ao interesse único do fornecedor sem algum tipo de explicação e/ou justificativa aferível objetivamente pelo consumidor
3. Qual a solução?
Mas, qual o suporte fático para a incidência dos efeitos da força maior por esta cláusula? Só com a análise do caso concreto.
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A solução da controvérsia passa pela observância do dever de informar, dada a exigência de transparência e cooperação, que encontra fundamento no dever geral de boa-fé objetiva.
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Em suma: não é possível afirmar, genericamente, que a exigibilidade das prestações contratuais está suspensa, com a cessação dos efeitos da mora, com a simples alegação de força maior superveniente.
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Examinar a mora é avaliar as condições objetivas do contratado e/ou contratante de adimplir o contrato.
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Existem obrigações que permanecem exigíveis, diante da ausência de repercussão efetiva de força maior ou fato do príncipe que afaste a possibilidade razoável de cumprimento tempestivo.
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Isto é, a impossibilidade de adimplemento é aferível não pelo fato externo em si, mas pela repercussão deste na esfera jurídica do devedor, nos moldes dos riscos definidos pelo contrato.
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Para muitos, a tendência é a resolução do contrato, bem como de suspensão total dos serviços como solução, mediante a aplicação do princípio da força maior ou do caso fortuito.
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Porém, nosso entendimento, como já exposto em outro artigo de nossa autoria, o efeito para tal entendimento é nefasto ao equilíbrio contratual e ao sistema jurídico como um todo, com gravíssimos reflexos econômicos.
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Então: qual a solução que se propõe?
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O reequilíbrio do contrato e não a aplicação cega do princípio da força maior como desculpa para o inadimplemento do contrato!