1. Introito.
Importado do direito penal, o direito ao esquecimento assumiu o status de direito de personalidade, defendendo-se a doutrina de que ninguém é obrigado a conviver para sempre com os erros pretéritos. Mas, ainda perdura o questionamento: como funciona o direito ao esquecimento nas relações de consumo?
O direito ao esquecimento surgiu como um instrumento para salvaguardar o indivíduo que se depara com o compartilhamento de fatos pretéritos, com ausência de contemporaneidade e de interesse público que justifiquem a reiterada comunhão.
Veja que o compartilhamento de dados pretéritos do consumidor reacende a desconfiança da sociedade quanto à sua índole e pondo em xeque sua idoneidade atual em detrimento a seu direito de ter o passado esquecido.
Porém, como lidar com o direito ao esquecimento perante o consumidor? Isto é, até quando compartilhamento de dados não invade a personalidade do consumidor, tendo como base o direito ao esquecimento?
2. Entendendo o direito ao esquecimento
Direito ao esquecimento é um direito que todos possuem de impedir que seu passado seja divulgado para o público em geral, reacendendo momentos traumáticos e embaraçosos já superados na passagem do tempo.
Em outras palavras, relembrar fatos pretéritos gera transtornos e sofrimentos ao consumidor, atingindo o direito à felicidade, ou seja, o direito de ser livre a ataques realizados a sua intimidade e posição social presente.
O Direito ao esquecimento é uma das espécies do direito da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro e reconhecido como decorrente da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III, da Lei Suprema de 1988, e pela edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal.
De acordo com enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento”.
Repare que, no enunciado supra, é mencionada a vinculação do princípio constitucional da pessoa humana com o “Direito ao esquecimento”.
3. O Direito ao Esquecimento e sua aplicabilidade no Direito do Consumidor
O Direito ao esquecimento é aplicado na esfera penal defende o mesmo prisma e efeito na esfera do Direito do Consumidor, pois advoga que as pessoas não podem ser punidas ad eternum por atos que cometeram no passado e estes serem usados como instrumento de coações arbitrárias.
Partindo desse entendimento, o Direito do Consumidor assume a garantia de proteção embasada no Direito ao esquecimento, para que os consumeristas não se tornem reféns de dívidas prescritas, conforme nos atesta o art. 191 do Código Civil.
É sabido que a responsabilidade civil existe mediante as dívidas contraídas, contudo se estas estão prescritas, não há obrigação jurídica de quitá-las, embora permaneça a obrigação moral.
Nesse sentido, os ensinamentos do Ilustre Ministro Salomão:
Também no direito do consumidor, o prazo máximo de cinco anos para que constem em bancos de dados informações negativas acerca de inadimplência (art. 43, § 1º), revela nítida acolhida à tese do esquecimento, porquanto, paga ou não a dívida que ensejou a negativação, escoado esse prazo, a opção legislativa pendeu para a proteção da pessoa do consumidor – que deve ser esquecida – em detrimento dos interesses do mercado, quanto à ciência de que determinada pessoa, um dia, foi um mau pagador (RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.097 – RJ 2012/0144910-7).
Ademais, Cachapuz (2014, p.113) ensina que o:
“Direito ao esquecimento não procura extinguir o passado do alcance da sociedade, mas sim, interpor limites no que tange a exploração ilícita que pode servir como fonte de curiosidade pública, causando prejuízo à dignidade.”
Destarte, necessário enfatizar que o Direito ao esquecimento é consagrado no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 43, § 1º. Isto porque evidencia que os cadastros e dados de consumidores devem ser diretivos, verdadeiros, com desenvolvimento e compreensão claros, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
4. Das limitações ao compartilhamento de dados do consumidor
Os cadastros informativos sobre o consumidor não podem manter seu nome por mais de cinco anos nos bancos de dados, e há obrigatoriedade de aviso prévio do devedor quanto à inscrição.
Importa esclarecer que a concessão de crédito ao consumidor constitui faculdade do fornecedor de bens e serviços e/ou da instituição financeira, cuja conduta, num ou noutro sentido, situa-se no âmbito da autonomia privada.
Entretanto, ao exercer tal faculdade o fornecedor não pode ferir direitos da personalidade do consumidor ou violar normas do Código de Defesa do Consumidor.
O Direito ao esquecimento está relacionado à ilegalidade do armazenamento de informações relativas ao consumidor por tempo indeterminado, de forma a impedir que uma dívida continue a gerar efeitos extrajudiciais depois de quitada ou prescrita.
4.1. Nos bancos de cadastros negativos
A disciplina decorre da compreensão de que informações desfavoráveis sobre determinada pessoa não podem permanecer armazenadas em caráter perpétuo, a ponto de prejudicarem outras relações de convívio da pessoa atingida – principalmente relações de consumo.
A Lei brasileira de Defesa do Consumidor, neste ponto, é específica, prevendo duração máxima de cinco anos para as informações negativas cadastradas em bancos de dados sobre consumo.
Importante recordar que existem hipóteses em que o caráter depreciativo independe da natureza da informação arquivada, por ser decorrência natural ou lógica da só existência do registro.
Assim, se o fornecedor é cientificado de que o consumidor consta de banco de dados de inadimplentes, como o SPC ou a SERASA, mesmo que essas instituições transmitam somente seus assentos pessoais, já há nisso um juízo de valor implícito.
Na prática, ser arrolado por um desses organismos, mesmo que isento de ‘negativação’, simbolicamente denota que, em algum momento do passado, o consumidor foi devedor; ou, pior, ainda é devedor.
Trata-se de informação indireta ou implicitamente negativa. Procedendo dessa maneira, o banco de dados divulga, por via sutil e indireta, informação capaz de ‘impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores’ (art. 43, § 5º).
4.2. Das restrições internas
Existe, de forma camuflada, uma lista negra dentro das instituições que determina o destino financeiro de todos os consumidores.
O conhecido banco de dados interno, que se perpetua no tempo e cria a restrição interna, independente das inscrições nos órgãos de proteção ao crédito, deixa o consumidor, na maioria das vezes, ignorante do fato.
Isto é, o consumidor apenas tem ciência quando este busca obter algum produto e tem sua pretensão negada e, ainda assim, sem maiores informações e sem nenhuma explicação.
A restrição interna não considera os dados arquivados nos órgãos de proteção ao crédito e, na prática, pune o consumidor indefinidamente.
Ocorre que esta restrição cadastral interna encontra óbice no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo nos artigos 39 e 51, inciso IV ambos do Código de Defesa do Consumidor e também no artigo 2º, letra a da Resolução BACEN nº 1.631/89 alterada pela Resolução BACEN nº 1.682/90.
A par de tais comandos e à luz do princípio da função social do contrato, pelo qual este não deve ser utilizado como instrumento de opressão, verifica-se que a negativa na prestação de serviços, pela chamada restrição interna, afigura-se desproporcional em flagrante ofensa ao sinalagma obrigacional.
Note-se então, que não cabe às instituições eleger seus clientes, por critério subjetivo ou discriminatório, tendo em vista que a licitude de obtenção de serviços e produtos no comércio ocorre perante a inexistência de anotação negativa nos órgãos de proteção ao crédito (SPC, SERASA).
A empresa que nega crédito ou serviço, ao argumento de restrição interna, abala a moral do consumidor, age com discriminação e lhe atribui o perfil de mal pagador, de pessoa não confiável, suscetível de indenização por abalo moral.
5. Da Conclusão
O credor tem o direito de receber e o devedor tem o dever de pagar. Porém, o inverso também é verdadeiro: o pagamento é um direito para o devedor tanto quanto o recebimento é um dever para o credor. Assim, questiona-se como funciona o direito ao esquecimento nas relações de consumo?
Deixar de pagar significa entrar em mora, acarretando juros sobre o valor devido e a inscrição do nome nas listas do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), do Serasa e do Banco Central, os quais são as referências para o mercado na hora de avaliar a idoneidade do cliente.
E o bom pagador quer fugir dessas situações.
No entanto, também é um direito do devedor/consumidor ser esquecido, ter suas informações arquivadas.
A dívida não deixará de existir, mas sua cobrança sim.
A manutenção e compartilhamento de dados infinitamente de um consumidor que em algum tempo foi inadimplente, mas não foi cobrado no lapso temporal legal, fere o direito constitucional do consumidor quanto à sua privacidade e sua dignidade.
Ora! Esta manutenção abusiva impede que a saúde financeira do consumidor seja remediada, virando uma bola de neve: não só não consegue adquirir produtos ou serviços, como de certo lhe será negado o direito ao acesso ao crédito bancário.
Assim, o direito ao esquecimento nas relações de consumo existe na real proporção dos direitos à personalidade e da dignidade humana, onde o começo de um termina o direito do fornecedor de cobrar a dívida ou negar a prestação de um serviço ou produto.
Na prática tais institutos se confundirão, dificultando a, você empresário, ver com clareza. Mas, na dúvida, esteja atento ao limite temporal, bem como aos aspectos negativos do consumidor perante o banco de cadastro negativo e nas restrições internas.